楊明杰

　　深圳市龍華區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督所 518000

　　摘要：行政復(fù)議決定是行政復(fù)議制度的核心問(wèn)題之一，對(duì)于復(fù)議決定作出之后的后續(xù)處理，目前學(xué)術(shù)界、法律界及一線執(zhí)法人員理解各不相同，本文借助具體案例，分析復(fù)議決定作出后，后續(xù)行政行為應(yīng)如何處置，借以明確復(fù)議撤銷、復(fù)議變更及復(fù)議撤銷+責(zé)令重新作出三者概念區(qū)別，為一線行政執(zhí)法人員提供借鑒思考。

　　關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 復(fù)議撤銷 后續(xù)處理

　　一、案例介紹

　　2021 年4 月20 日，深圳市龍華區(qū)衛(wèi)生健康局接到市民的投訴，反映深圳市某美容管理有限公司存在非法行醫(yī)?，F(xiàn)場(chǎng)檢查發(fā)現(xiàn)標(biāo)識(shí)為 “360 Magneto-optic”的脫毛儀1 臺(tái)，該設(shè)備包括激光接口、360 磁光脫毛等功能按鈕，當(dāng)事人陳述該設(shè)備具有脫毛、緊致、嫩膚作用。根據(jù)《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第二條第一款：“本辦法所稱醫(yī)療美容，是指運(yùn)用手術(shù)、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性或者侵入性的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法對(duì)人的容貌和人體各部位形態(tài)進(jìn)行的修復(fù)與再塑。”的定義，及根據(jù)《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于印發(fā)<醫(yī)療美容項(xiàng)目分級(jí)管理目錄>的通知》（衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)〔2009〕220 號(hào)）文件的第三部分美容皮膚科項(xiàng)目（暫不分級(jí)）：“（4）激光和其它光（電磁波）治療： ①激光治療：包括除皺、消除皮膚松弛、脫毛、磨削，去瘢痕，去文身和文眉，去除色素性皮損，治療血管性疾病所致皮膚異常，治療皮膚增生物。② 強(qiáng)脈沖光（IPL）治療：包括除皺、消除皮膚松弛、脫毛、針對(duì)色素性皮損和血管性疾病所致皮膚異常的IPL 治療，皮膚瘢痕IPL 治療”，可知激光脫毛及強(qiáng)脈沖光脫毛均屬于醫(yī)療美容項(xiàng)目。黃某使用標(biāo)識(shí)為 “360 Magneto-optic”的脫毛儀為顧客開(kāi)展除皺、消除皮膚松弛的脫毛項(xiàng)目是具有創(chuàng)傷性的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法，屬于醫(yī)療美容執(zhí)業(yè)活動(dòng)。綜上可認(rèn)定黃某未取得《醫(yī)師資格證書(shū)》和《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)》分別于2020 年10 月26 日、2020 年12 月12 日、2021 年2 月27 日在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所為顧客鄧某、石某開(kāi)展脫毛醫(yī)療美容執(zhí)業(yè)活動(dòng)。

　　當(dāng)事人以上事實(shí)違反了《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第二款：“未經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書(shū)，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。”的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)予以取締，沒(méi)收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬(wàn)元以下的罰款;對(duì)醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書(shū);給患者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”的規(guī)定予以行政處罰。執(zhí)法人員通過(guò)深圳市衛(wèi)生監(jiān)督管理系統(tǒng)查詢，未發(fā)現(xiàn)黃某在此前有因非醫(yī)師行醫(yī)被行政處罰的記錄，當(dāng)事人的行為屬于初犯，目前暫無(wú)證據(jù)證明其行為造成患者傷害。但黃某分別于2020 年10 月26 日、2020 年 12 月12 日、2021 年2 月27 日開(kāi)展脫毛醫(yī)療美容執(zhí)業(yè)活動(dòng)，期間違法行為并未停止，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法行為時(shí)間超過(guò)3 個(gè)月。參考市衛(wèi)生計(jì)生委關(guān)于印發(fā)《深圳市衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)則（試行）》（深衛(wèi)計(jì)發(fā)〔2015〕85 號(hào)）的文件中《深圳市衛(wèi)生計(jì)生行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》序號(hào)100 的標(biāo)準(zhǔn) ，該行為符合“從重”情節(jié)（1、連續(xù)非醫(yī)師行醫(yī)3 個(gè)月以上的）：“沒(méi)收違法所得及其藥品、器械，并處6 萬(wàn)元以上10 萬(wàn)元以下罰款。涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)。”對(duì)當(dāng)事人黃某予以罰款60000 元的行政處罰。

　　二、復(fù)議處理決定

　　當(dāng)事人收到該處罰決定書(shū)后，對(duì)該具體行政行為表示不服，遂向龍華區(qū)人民政府提起行政復(fù)議，要求撤銷深圳市龍華區(qū)衛(wèi)生健康局作出的行政處罰決定書(shū)。復(fù)議機(jī)關(guān)分別從管轄權(quán)法定職責(zé)、事實(shí)認(rèn)定、處罰幅度適當(dāng)性等方面進(jìn)行復(fù)盤(pán)，最終認(rèn)為根據(jù)證據(jù)反映，脫毛消費(fèi)記錄僅有4 條，且無(wú)證據(jù)證明脫毛項(xiàng)目造成了實(shí)際危害后果，申請(qǐng)人的違法情節(jié)應(yīng)屬較輕，執(zhí)法機(jī)關(guān)參照《深圳市衛(wèi)生計(jì)生行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》序號(hào)100 的標(biāo)準(zhǔn)，按照從重情節(jié)，對(duì)申請(qǐng)人作出6 萬(wàn)元罰款的處罰，不符合《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第五條第二款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”的精神，屬于明顯過(guò)當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二十八條第一款第(三) 項(xiàng)規(guī)定，作出撤銷執(zhí)法機(jī)關(guān)于2021 年7 月22 日作出的《行政處罰決定書(shū)》的復(fù)議決定。

　　三、后續(xù)處理探討

　　針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷具體行政行為后續(xù)處理，在學(xué)術(shù)界、法律界及實(shí)操過(guò)程中存在著廣泛的爭(zhēng)議。部分觀點(diǎn)認(rèn)為具體行政行為被撤銷，復(fù)議決定并未要求撤銷+責(zé)令重新做出處罰決定，此案即為終止，無(wú)需再次做出行政處罰決定；另外部分觀點(diǎn)認(rèn)為復(fù)議撤銷處罰決定后，該案并未終結(jié)，需重新做出符合規(guī)定的、處罰適當(dāng)?shù)男姓幜P決定。

　　具體來(lái)講，華東政法大學(xué)學(xué)者崔夢(mèng)豪認(rèn)為，行政行為被復(fù)議決定撤銷后，已經(jīng)失去往后的效力，根據(jù)復(fù)議決定的法律效力內(nèi)容，撤銷決定一經(jīng)送達(dá)即視為已實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容，并不具有可供執(zhí)行的內(nèi)容，通過(guò)公定力和拘束力保障其發(fā)生預(yù)期的法律效果。撤銷決定一經(jīng)作出，被申請(qǐng)人和申請(qǐng)人之間的法律狀態(tài)就恢復(fù)到行政行為作出之前的狀態(tài)，撤銷決定中可供執(zhí)行的內(nèi)容已滅失，因此被申請(qǐng)人不能據(jù)此重新作出具體行政行為。從我國(guó)行政復(fù)議決定的整體類型來(lái)看，并沒(méi)有賦予被申請(qǐng)人在撤銷行政行為之后重新作出行政行為的權(quán)力，其只有在“撤銷+責(zé)令重新作出”的復(fù)議決定情況下，才能重新作出行政行為。行政復(fù)議撤銷決定作出后，被申請(qǐng)人針對(duì)同一事件的處理權(quán)限已被剝奪。 1 但是也有學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議撤銷決定所否決的是違法行為的正當(dāng)性及其效力，針對(duì)的是原具體行政行為的事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)和行為內(nèi)容三方面的既定構(gòu)成，僅僅限制其被申請(qǐng)人不得在基于相同的事實(shí)和理由作出同樣的具體行政行為，其并沒(méi)有剝奪行政主體重新處理的權(quán)限。2 廣東鵬浩律師事務(wù)所律師何平認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)已確認(rèn)被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人的違法事實(shí)認(rèn)定清楚，復(fù)議決定撤銷被申請(qǐng)人作出行政處罰的理由為處罰幅度明顯過(guò)當(dāng)，因此，被申請(qǐng)人無(wú)需再次立案，可以依據(jù)已查明的違法事實(shí)，重新作出符合程序規(guī)定的、處罰適當(dāng)?shù)男姓幜P決定即可，該律師認(rèn)為此撤銷決定屬于撤銷+責(zé)令重新作出，等同于復(fù)議變更行政行為，但行政復(fù)議法第二十八條第一款第（三）項(xiàng)載明：“具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。”，該條款明確分類了行政復(fù)議有撤銷、變更的區(qū)別，并明確了撤銷決定后可以責(zé)令重新作出具體行政行為，因此，行政復(fù)議的撤銷、變更、撤銷+重新作出是有明顯界限的，不應(yīng)該混為一體。

　　四、結(jié)論

　　本案中，執(zhí)法人員根據(jù)以下兩點(diǎn)：一是基于以上分析，明確認(rèn)為復(fù)議撤銷和變更及撤銷+重新作出有明顯區(qū)別，不應(yīng)混淆概念；二是重新作出具體行政行為亦無(wú)法擺脫《深圳市衛(wèi)生計(jì)生行政處罰自由裁量權(quán)細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》序號(hào)100 的要求，其違法行為持續(xù)超過(guò)三個(gè)月應(yīng)認(rèn)定為裁量情節(jié)從重（雖然新版裁量標(biāo)準(zhǔn)已將該條款刪除，但重新作出行政行為仍然是基于當(dāng)時(shí)的違法行為），導(dǎo)致再次作出處罰決定仍然會(huì)是按照從重處罰，與復(fù)議決定的考慮相違背。最終行政執(zhí)法人員后續(xù)處理措施為終止該具體行政行為并將此案結(jié)案。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1.衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于印發(fā)<醫(yī)療美容項(xiàng)目分級(jí)管理目錄>的通知，衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)〔2009〕220 號(hào)；

　　2.中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第十四條第二款；

　　3.深圳市衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)則（試行），深衛(wèi)計(jì)發(fā)〔2015〕85 號(hào)；

　　4.崔夢(mèng)豪：行政復(fù)議決定體系的重構(gòu)，博士學(xué)位論文，2020 年6 月15 日；

　　5.張宏、高辰年：反思行政訴訟之重作判決，行政法學(xué)研究，2003 年第 3 期。

　　[1]崔夢(mèng)豪：行政復(fù)議決定體系的重構(gòu)，博士學(xué)位論文，2020 年6 月15 日。

　　[2]張宏、高辰年：反思行政訴訟之重作判決，行政法學(xué)研究，2003 年第 3 期。

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