肖像權的形式定義導致肖像權不正當擴張

　　“葛優(yōu)躺”一案中，被告使用影視劇照中的原告形象制作表情包，進行公司推廣。法院最終判決被告承擔損害賠償，并賠禮道歉。1案件中，法院對肖像的定義為“通過繪畫、攝影、電影等藝術形式使自然人的外貌在物質載體上再現(xiàn)的視覺形象”，對肖像權的定義為“自然人對自己的肖像享有再現(xiàn)、使用或許可他人使用的權利”。

　　從裁判文書網(wǎng)上查閱到2017年1月1日至今有252件肖像權侵權糾紛案件，對肖像、肖像權定義的案件有8件。其中，對肖像、肖像權的定義有：肖像是采用藝術手段反映自然人包括五官在內(nèi)的形象的作品2；肖像權是指自然人享有的通過某種形式再現(xiàn)自己的形象或禁止他人使用自己肖像的權利3；肖像權是指公民對于自己的具有物質載體的視感影像依法享有的不受侵犯的權利4；肖像權是公民對自己的肖像依法享有的權利5。上述司法實踐中，均將肖像權強調成自然人享有的一種載體之上再現(xiàn)自己形象的權利，對于載體本身沒有進行分析。

　　影視劇照背后可能涉及到的權利有肖像權、著作權、人身自由權等。筆者認為，涉及影視劇照的沖突可能存在以下情形：一、制片者對拍攝劇照進行修改或在后期宣傳中使用劇照；二、攝影師使用個人創(chuàng)作的劇照；三、社會一般公眾以個人欣賞為目的使用劇照；四、特殊公共團體以特殊公共目的使用劇照；五、第三方以商業(yè)目的使用涉案劇照。

　　如果對肖像權采用形式化定義，對上述五種情形可做如下假設分析：

　　第一種，假設制片者在拍攝完成之后進行較大的修改，且這種修改并非肖像權人所愿，而這種情況在之前的合同中并沒有明確約定，此時肖像權人可以以肖像權受到侵犯為由阻止修改，依據(jù)是“作為自然人的人格權之一，肖像權的使用必須經(jīng)過肖像權人的同意”6。同理，在影視作品制作完成后，制片者往往利用劇照進行影視宣傳，如果這種修改較大，就有可能產(chǎn)生爭議。一旦后期宣傳效果糟糕，一方往往會歸咎于另一方。“民事利益是民事主體之間為滿足自己的生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，對一定對象需求的人身利害關系和財產(chǎn)利害關系。”7如果肖像權人以肖像權的絕對性在利益較量中占據(jù)上風，試問，對投資者高額的影視投資利益如何保護？

　　第二種，攝影師在拍攝完成之后自行出版劇照，無非是為了展示個人的拍攝技能，提升自身的知名度。《著作權法》第15條第2款認可影視劇中凡是可以獨立使用的部分可以由創(chuàng)作者自行使用。如果肖像權人也可以以肖像權受到侵犯為由阻止使用，孰是孰非？

　　第三種，社會公眾以個人精神享受為目的使用劇照，或者截圖分享到自媒體平臺，或者大學生以之為基礎制作海報，或者直接當眾表演。從比較法角度來看，日本法中有規(guī)定：“肖像權也不是絕對不可侵犯的，為了保護其他重要的權利，未經(jīng)本人允許也可以制作和使用他人肖像，包括犯罪調查、犯罪預防、新聞自由等六大因素。”8在我國《民法通則》將“以營利為目的”作為構成要件的背景下，尚且可以有所限制，但是《民法總則》已經(jīng)將此條刪除。如果對肖像權采用形式化定義，則所有的劇照轉發(fā)都可能涉嫌侵權，截圖軟件公司可能涉嫌幫助侵權，大學校園里處處是侵權的海報。

　　第四種，對于特殊公共團體如教科書出版社、教育機構等，假設，某音樂書為了介紹某電影的主題曲使用了電影劇照，肖像權人并不同意，如何認定是否侵權？或者，某演員長期出演某歷史人物，在觀眾中知名度較高，某次講座中演講者為了突出歷史人物形象使用到該劇照，是否涉嫌侵權？

　　第五種，第三方以商業(yè)為目的使用劇照，存在兩種可能：第一，如同“葛優(yōu)躺案”使用劇照制作表情包進行宣傳，這種使用毫無疑問屬于商業(yè)侵權；第二，虛構某明星并使用涉案劇照中的形象進行商業(yè)廣告。第二種情形的認定就與肖像權內(nèi)涵的拓展有密切的聯(lián)系。美國Cohen一案中認為，肖像權可以涵蓋頭發(fā)、形體特征等其他方面，而且可識別的判斷標準以其親密人為準。9法國法院也認為，以漫畫方式表現(xiàn)他人形象，只要具有可識別性，均可以認為侵犯肖像權。10實務中，已有涉及聲音與肖像權捆綁使用的情形。11“肖像是自然人形象的再現(xiàn)，只要以某種方式在物質載體中表現(xiàn)出的形象，能夠使他人將其與特定的某人聯(lián)想為同一人。”12在這種背景下，某人以影視劇照中某肖像權人的經(jīng)典動作為范本，公眾在觀看廣告后會立即聯(lián)想到肖像權人原來的劇照，就屬于再現(xiàn)。

　　采用形式定義分析上述五種假設情形，除第五種情形外，其他四種情形均產(chǎn)生一定沖突。這是由于肖像權作為精神性人格權的一種，與物質性人格權之間存在區(qū)別。“物質性人格權的產(chǎn)生，不具有直接的意志性因素，精神性人格權的產(chǎn)生，則具有直接的意志性因素。”13物質性人格權的載體與權利之間沒有產(chǎn)生分離，侵犯載體也就是侵犯權利本身；精神性人格權帶有非排他性特點，需要和載體結合在一起才能產(chǎn)生具體的法定的利益。分析精神性人格權侵權，不能僅僅從“為自然人人格標識商業(yè)利用創(chuàng)設民事權利具有正當性，所創(chuàng)設的權利名稱可為自然人人格標識商業(yè)利用權”14的角度分析，否則，就忽視了肖像載體之上原本存在的其他權利。“肖像權利益平衡應在保證個體肖像利益實現(xiàn)的同時，平衡集體中之個體間利益以實現(xiàn)集體肖像利益最大化。”15因此，解答上述情形，必須對肖像權進行實質定義。

　　肖像權的實質定義可確定肖像權的外部界限

　　將肖像作為一項權利進行論述，最早由意大利學者Amar于1874年提出，個人對其肖像之制作及散布享有獨自決定權16。法國法院首度于1880年在司法實踐中對肖像權予以確認。17在法律上使用肖像的概念，最早見于德國1867年頒布的《美術著作權物之著作權法》。從目前法典保護情況來看，德國、意大利等國家繼續(xù)用著作權法對肖像權予以保護：《意大利版權法》第二編第六章第二節(jié)第九十六條，德國《美術作品著作權法》第二十一條等。18

　　肖像權能被納入著作權體系，至少證明肖像權在特殊領域與著作權存在交叉性。“權利的相互交叉性是民事權利種類多樣化的自然結果，在權利異其主體的情況下極易引發(fā)權利沖突。”19影視劇照的權利主體涉及肖像權人、著作權人、社會公眾，權利的交叉性和權利主體分離性引發(fā)權利沖突。

　　根據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）第一條，侵犯肖像權可以要求精神損害賠償。精神損害賠償與當事人的生活息息相關。精神損害，更多是周圍人對于當事人的評價在當事人內(nèi)心深處的反映，這種反映與當事人生活質量有著緊密的聯(lián)系。除了帶有負能量的評價以外，其余知名度的培育往往與當事人在某項事業(yè)上的成功緊密相連，利用肖像權人的肖像，更多是在利用公眾內(nèi)心深處的崇敬、模仿心態(tài)。

　　第三人在使用肖像權人的肖像時，有三種心態(tài)：一是利用肖像吸引他人，二是利用肖像進行個體的精神滿足，三是利用肖像進行社會精神再創(chuàng)作。

　　對于第一種心態(tài)，第三人未經(jīng)許可利用肖像吸引他人，如果不保護肖像權人的肖像權，就等于對肖像權人培育良好形象做出了否定性評價。因此，這種行為應屬于侵權。

　　對于第二種心態(tài)，利用肖像進行個體精神滿足，這種滿足可能是積極的、美的享受，也可能是消極的、破壞性的。對于積極的、美的精神享受，應當允許社會公眾進行某種程度的利用，從而滿足社會公眾的精神享受。對于侮辱性的精神享受，如果把以營利為目的作為侵犯肖像權的構成要件，則會將一些不以營利為目的、丑化人物的行為排除在侵犯肖像權之外。肖像權的背后是自然人長期生活中積攢的某種評價與外部肖像之間的聯(lián)系，鼓勵當事人建立更多的積極的聯(lián)系，維護當事人的生活安寧，是保護肖像權的目的。而這種侮辱行為顯然會打破這種安寧，構成侵權。

　　對于第三種心態(tài)，可以從積極角度來看，比如教科書中使用他人肖像的行為；也可以從消極一面來看，比如創(chuàng)作戲謔性表情包的行為。對于前者，涉及到精神文化繁榮、思想自由等高位階的法律價值，肖像權應當讓位；對于后者，它是社會亞文化對于社會主流文化的沖擊，應當以保護個人肖像權為優(yōu)先。

　　綜合上述分析，肖像權的背后是當事人長期的精神物質培育與當事人外部肖像之間的某種聯(lián)系，其外部邊界往往涉及到社會公眾利益位階與當事人使用肖像的主觀認定。

　　利用肖像權的這一本質內(nèi)涵定義，對前文所列舉的五種情形重新進行分析如下：

　　第一種，肖像權人同意出演影視劇，本質上已經(jīng)將長期的精神物質培育與外部肖像之間的聯(lián)系讓渡給制片者。制片者支付巨額的報酬，也是在購買這種精神聯(lián)系。肖像權人已經(jīng)通過讓渡聯(lián)系獲得利潤之后，不能再通過這種聯(lián)系來阻止制片者。只要這種使用沒有違背公序良俗，合同不存在無效情形，肖像權人無權阻止制片方對影視劇照的使用。

　　第二種，攝影師雖然享有著作權，但“享有著作權并不等于可以自由行使著作權。無論依據(jù)權利位階原則還是在先權利優(yōu)先保護原則，應優(yōu)先保護肖像權”20。肖像權人雖然已經(jīng)默認同意在影視劇中展示自己的形象，但并沒有允許在影視劇之外展示自己的形象。

　　第三種，在肖像權保護中，“公眾興趣和公共利益雖非抗辯，但后者是公共事件和公眾人物兩項抗辯的深層理由和衡量標準”21?；谶@種考量，社會一般公眾基于個人興趣和精神享受為目的使用劇照，只要沒有侵犯肖像權人的精神安寧權，就應當認為這種使用是合理的。

　　第四種，社會公共團體以社會公共利益為目的使用肖像權人的肖像，背后并非是使用肖像權人物質精神培育下的日常生活與肖像之間的聯(lián)系，而是在使用特定的外部肖像與某特定的歷史事件、影視劇情之間的聯(lián)系。在正規(guī)教育場合使用，自然也不會侵犯肖像權人的生活安寧。且一般公眾以個人欣賞為目的使用肖像尚且可以豁免，何況以公共利益為目的？

　　第五種，商業(yè)使用往往就是利用肖像權人精心培育的生活價值與肖像之間的聯(lián)系，借助社會公眾“愛屋及烏”的心理，與自己的商品、商標之間建立聯(lián)系。這種使用，一方面誤導公眾，另一方面不利于鼓勵肖像權人建立良好聯(lián)系，應視為侵犯肖像權。

　　綜合以上分析，凡是有意使用影視劇照中肖像權人肖像與其日常生活的名望等之間聯(lián)系的，都應當予以制止。另一方面，社會公眾的行為自由，要求肖像權人具有一定的容忍限度。

　　對肖像權保護的司法實踐的建議

　　“葛優(yōu)躺”一案中，法院在認定肖像權侵權的推理中，將肖像權等同于一般的物質性人格權，完全從類似對所有權保護的方式進行邏輯推理：某人“所有”肖像權，被告用“網(wǎng)絡”作為工具在未經(jīng)權利人許可的情況下使用“肖像”，侵犯了原告的權利。據(jù)筆者考證，目前在司法實踐中一貫思路也是如此：完全無視肖像權背后的載體，僅僅認為“肖像”是權利人所有物，按照近似物權的保護思路進行分析。

　　本案中，這種模糊認知之所以沒有產(chǎn)生矛盾判決，根本原因在于：系爭影視劇照中的肖像在被加工之后，已經(jīng)與影視劇照中的原始著作權分離，從而原本三方矛盾被簡化為肖像權人與侵權人之間的矛盾。如今，《民法總則》一百零九條到一百一十一條賦予民事主體廣泛的權利，這樣的規(guī)定“意味著國家將承擔保護公民肖像權的政治義務，該義務的實現(xiàn)一方面需要借助國家立法形成保護公民肖像權的制度規(guī)范，另一方面需要通過司法機關對公民肖像權的個案性保護”22。如果司法機關依然采取這種慣性認知，《民法總則》中對于精神性人格權的保護目的如何能夠實現(xiàn)呢？

　　模糊定義人格權，“在實現(xiàn)概括保護人格利益的同時，導致法律規(guī)范的不確定性以及過于依賴司法個案判斷”23。綜合本文分析，認定肖像權侵權案件，首先分析被訴侵權一方究竟在使用什么：是肖像與肖像權人工作生活之間的紐帶關系，還是肖像與其他事物之間的關系。其次，分析這種使用給社會帶來了什么影響，給肖像權人本人帶來了什么影響：是否侵犯肖像權人的生活安寧？社會整體精神法益是否因此得到提升，提升多少？在分析肖像權界限的時候，一定要關注肖像載體之間的區(qū)別，不同的載體之上凝結著不同的原始權利。最后，被訴侵權一方究竟基于什么目的、什么身份使用肖像，使用中獲得了什么利益。

　　當肖像權人使用肖像與其他權利產(chǎn)生沖突之后，首先應當把握權利位階，肖像權的權利位階就是私權，精神性人格權。遇到一般財產(chǎn)性權益的時候，肖像權處于優(yōu)勢地位。遇到與肖像權相互等價的權利的時候，關注不同法益的外部性，分析誰更能給社會帶來利益。

　　回歸到“葛優(yōu)躺”一案，更為精確的分析應當是：被告使用葛優(yōu)肖像，本質上是在使用葛優(yōu)工作生活中的形象與葛優(yōu)之間的緊密聯(lián)系，從而利用公眾心理，將這種聯(lián)系輻射到被告商品之上。葛優(yōu)為了培育這種聯(lián)系付出了一定的物質精神代價，被告未經(jīng)許可使用這種聯(lián)系，應當被法律給予否定性評價。這種分析，也很好地解釋了本案中為什么最終的賠償數(shù)額會偏高。

　　楊華權 北京理工大學法學院 碩士生導師

　　任文佑 北京理工大學法學院

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